I. Concepto general
El "factoring" consiste en la cesión en firme (o en comisión de cobranza) -sin o con derecho de regreso, y antes de su vencimiento- de un crédito comercial a corto plazo (1) por parte de su titular a una firma especializada. Es decir, puede definirse en términos generales como una operación financiera que consiste en la cesión a un factor (empresa de "factoring") de créditos comerciales contra sus clientes por parte de una empresa, a cambio de un importe convenido (2) .
La sociedad especializada (denominada factor) asume el riesgo de insolvencia del crédito y se encarga de su cobro a cambio de una comisión de "factorage" sobre el importe de la factura (establecida en función del plazo de cobro, número de facturas anuales, calidad de los deudores, cifra de negocio...) que paga el titular del derecho cedido y a la que se añade un tipo de interés o carga financiera según el plazo de financiación, generalmente mediante EURIBOR más un diferencial.
En otras palabras, el coste de estas operaciones se descompone en:
Comisión por el estudio del riesgo de la operación.
Comisión pactada consistente en un porcentaje del importe cedido para el cobro.
Cuando, además hay anticipo de los créditos, se aplica un interés anual sobre la cantidad anticipada y en función de los saldos vivos en cada fecha de liquidación.
El factor realiza una tarea de evaluación técnica de riesgos, una labor de gestión de cobros, unas tareas administrativas y una función de financiación mediante la apertura de crédito al cedente.
La principal ventaja para el titular del derecho es que cobra de inmediato la cantidad que se le debe, si bien, tiene que soportar el coste de la operación. Para las empresas con gran volumen de cobros supone contar con una gestión más eficaz de su tesorería ahorrando costes administrativos.
En este sentido, para evitar el riesgo sobre los derechos a cobrar, muchas empresas traspasan la cuenta de "clientes" a un factor. Como consecuencia de la cesión de la cuenta de "clientes", la empresa queda en manos del factor, en cuanto que sólo puede tratar con los clientes que le permita, y que tengan, por supuesto, cierta solvencia o garantía de pago de sus deudas. En definitiva el "factoring" releva al empresario de la tarea de estudio de sus clientes y del riesgo de impago; pero también hay que contar con su mayor coste de asegurar ese riesgo, por lo que el empresario deberá tener en cuenta estos detalles para tomar la decisión sobre la realización o no de esta clase de operación.
Originalmente el "factoring" era sin derecho de regreso, pero actualmente también se admite con derecho de regreso, aunque sigue prevaleciendo la primera modalidad.
El "factoring" puede adoptar diferentes modalidades:
El "Factoring" con cesión en firme de los créditos, con dos posibilidades:
El "factoring" sin recurso: Adquisición de los créditos de una empresa contra sus clientes, sin recurso contra el cedente aunque haya impago por parte del deudor, es decir, el factor asume el riesgo de insolvencia.
El "factoring" con recurso: Cesión de los créditos pero con cláusula "pro solvendo", de modo que si el deudor no paga, el factor recupera su crédito del cedente. En este caso el "factoring" es equivalente al descuento bancario o anticipo de efectos.
El "Factoring" con cesión de los créditos en comisión de cobranza: no hay una operación de financiación al cedente, pues éste queda a la espera del resultado de la gestión de cobro por parte del factor. Cuando se produzca el pago por parte del deudor al factor, será cuando cobre el cedente.
Las diferencias entre el descuento y el "factoring" afectan inclusive a la fórmula de anticipo de los créditos salvo buen fin, porque suele establecerse un porcentaje de anticipo sobre los efectos admitidos, en lugar del descuento mediante cálculo de un tipo de interés sobre el nominal, ya que procederá el cálculo del interés sobre el anticipo. Otra diferencia es que puede existir "factoring" de servicios de cobranza y administración sin financiación.
El "factoring" tiene, generalmente, un coste mayor que la operación de descuento, porque en esta última, el banco no asegura el resultado final de la operación, sino que ante insolvencias del cliente, la empresa acreedora del derecho debe responder de la deuda.
Los servicios y condiciones que siguen pueden aparecer en las operaciones de "factoring":
Análisis por parte de la entidad de crédito, con la que se concierta la operación de factoring, de la solvencia de los clientes actuales o potenciales de una empresa a efectos de su calificación, para la determinación de un límite de crédito y para considerar aptas para su descuento o anticipo las facturas o efectos en que se instrumenta el cobro, cuando la operación de "factoring" se concierta sin recurso.
Servicio de cobro, -muchas veces en "exclusiva"- de los créditos con pago aplazado concedidos por la empresa a sus clientes por suministro de bienes o servicios, mediante una comisión.
Llevanza de la contabilidad de clientes y de las gestiones y acciones para el cobro de impagados, es decir, funciones de gestión administrativa.
Concesión de financiación mediante anticipos sobre importe de las facturas cedidas por el cliente, sin o con recurso. En el primer caso, la admisión de facturas requiere el previo consentimiento de la entidad de crédito que realiza el factoring, es decir, que si el contrato se establece en esta forma, la empresa cesionaria de sus créditos queda supeditada en sus ventas a la previa conformidad a la admisión de facturas de un determinado cliente.
II. Concepto doctrinal y jurispudencial
La jurisprudencia y la doctrina ponen de manifiesto la dificultad de dar un concepto unitario del contrato de factoring al englobar actividades de distinta naturaleza jurídica y diverso ámbito económico.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de mayo de 2007 señala que el contrato de factoring es una relación atípica, difícil de ser objeto de una definición integradora, y de ordinario cumple una triple función de servicios que sirve para identificar dicha relación negocial. La primera es la de gestión por la que la sociedad de factoring se encarga de llevar a cabo aquellas actividades que permitan el cobro de los créditos incluidos en el contrato y que corresponden al cliente. La segunda puede revestir condiciones de garantía en cuanto actúa sobre créditos previamente aprobados y la sociedad de factoring viene a asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores cedidos. La tercera es propiamente financiación, y se refiere a la actividad de financiación, pues la empresa de factoring anticipa al empresario-cliente el importe de los créditos transmitidos, mediante el porcentaje que actúa como precio y de este modo se facilita liquidez y operatividad comercial.
La doctrina, concretamente, García-Cruces González, describe desde un punto de vista económico el factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a una entidad de factoring, la cual va a encargarse de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de los mismos a favor de su empresario cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que ese cliente ha de satisfacer (comisión, intereses) a favor del factor, desarrollándose las relaciones entre las partes a través de un pacto de cuenta corriente incorporado al contrato.
Por su parte la Sentencia de la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de mayo de 2005 indica que el contrato de factoring, que carece de regulación y definición legal, es calificado por la doctrina como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cumplir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de gestión por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, y liberando a éste de la carga de medios humanos y materiales que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; en la función de garantía, en la que la entidad de factoring asume, en su caso, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y en la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en la que la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos trasmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo del nominal, o parte del mismo de cada crédito, mediante la percepción de la sociedad de factoring de un interés de esta suma.
III. Naturaleza
La admisibilidad de esta figura jurídica se encuadra en el ámbito de la libertad de contratación, articulándose sobre una base jurídica regulada en nuestro ordenamiento jurídico, cual es la cesión de créditos, aun cuando, a diferencia del derecho positivo que regula esta figura, de carácter aislado, en el contrato de factoring se configura como una operación en masa, por virtud de la cual, el empresario trasmite a la sociedad financiera una cartera de créditos que ostenta en el presente, respecto de uno o varios deudores que genera su actividad empresarial.
Aunque el factoring carece de regulación legal, sí aluden al mismo algunas normas jurídicas, precisamente referidas a entidades de financiación.
Así, el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el Régimen Jurídico de los Establecimientos Financieros de Crédito, ya en su Exposición de Motivos indica que los establecimientos financieros de crédito ven eliminada la rígida delimitación de su capacidad operativa que caracterizaba la regulación de las entidades de crédito de ámbito operativo limitado, lo que constituye una diferencia fundamental con respecto a dichas entidades. Podrán, en consecuencia, realizar una o varias de las actividades típicas de las entidades de crédito (concesión de préstamos y créditos, «factoring», arrendamiento financiero, emisión y gestión de tarjetas de crédito y concesión de avales y garantías), señalando en su artículo 1 que "Los establecimientos financieros de crédito tendrán la consideración de entidad de crédito y su actividad principal consistirá en ejercer una o varias de las siguientes actividades:
a) ...b) Las de «factoring», con o sin recurso, y las actividades complementarias de la misma, tales como las de investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores y, en general, cualquier otra actividad que tienda a favorecer la administración, evaluación, seguridad y financiación de los créditos nacidos en el tráfico mercantil nacional o internacional, que les sean cedidos".
También la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, se refiere a las actividades de factoring al señalar que: "Tendrán la consideración de establecimientos financieros de crédito aquellas entidades que no sean entidad de crédito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los términos que reglamentariamente se determinen, una o varias de las siguientes actividades:
a)... b) Las de factoring, con o sin recurso".
De igual forma la Disposición Adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras, derogada por la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, salvo, precisamente, sus Disposiciones Adicionales tercera y cuarta, introduce una norma que, sin estar estrictamente relacionada con el capital-riesgo, persigue potenciar y favorecer la actividad financiera conocida como«factoring». Con dicha disposición se refuerza especialmente la protección de determinadas cesiones de crédito frente a la insolvencia del cedente y debe tenerse en cuenta que dicha norma constituye legislación especial en los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, así como entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores, por así indicarlo el apartado 2.f) de la Disposición Adicional Segunda de la Ley Concursal, redactado por Disposición. Final 2ª de la Ley 25/2005 de 24 noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras.
IV. Elementos personales del contrato
De modo más formal, a lo indicado en el punto primero, en el contrato de factoring, podemos distinguir los siguientes elementos personales:
El factor. Es la entidad que presta el servicio de factoring, la cual está sometida a la disciplina e intervención de las entidades de crédito y su actividad está reservada a los denominados Establecimientos Financieros de Crédito, que han sustituido a las antiguas Entidades de Crédito de ámbito operativo limitado.
El cliente. Es el empresario que transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil al factor.
El deudor cedido. Es el deudor del cliente cuyo crédito se cede al factor. En consecuencia no es parte en el contrato de factoring pero no le es indiferente el contrato aun cuando sólo sea porque cambia la persona del acreedor por lo que hay que notificarle la cesión, no como requisito de validez o eficacia de la cesión, que opera al margen del consentimiento o conocimiento del deudor cedido sino que en tanto no se notifique al deudor éste no queda obligado con el nuevo acreedor.
V. Tipos o clases de factoring
Ante la dificultad de elaborar un concepto unitario del contrato de factoring podemos distinguir las siguientes categorías, que anteriormente se han esbozado:
En atención al riesgo que asume el factor, debe distinguirse entre factoring sin recurso y factoring con recurso.
En el primero, el factor asume el riesgo de insolvencia de los deudores de su cliente. En el segundo, es el cliente quien asume el riesgo de la insolvencia de los deudores.
En función del momento del pago de los créditos por el factor al cliente se distingue, por un lado, el factoring con pago al cobro y el factoring con pago al cobro con una fecha límite; por otro, factoring con pago al vencimiento o a una fecha previamente establecida.
En el factoring con pago al cobro, el factor paga al cliente una vez ha cobrado la deuda de los deudores del cliente. En el factoring con pago al cobro fecha límite, el factor debe abonar el importe del crédito al cliente en la fecha límite convenida o cuando cobre al deudor si se produce el abono con anterioridad a esa fecha límite.
En el factoring con pago al vencimiento, el factor paga al cliente en la fecha de vencimiento de los créditos o a un vencimiento medio y en el factoring a una fecha previamente establecida, el pago se efectúa en la fecha determinada que normalmente es el vencimiento medio de las facturas que integran la remesa.
Por la financiación, se distingue el factoring con y sin anticipo, según el cliente reciba o no anticipos sobre los créditos cedidos a los que se aplica el oportuno interés por el adelanto de las cantidades, que variará en función del plazo del anticipo, del riesgo que se asuma, esto es, de la solvencia del deudor, y del importe del crédito en relación al de la deuda.
Por último, se distingue entre factoring nacional y factoring internacional.
En el factoring nacional todos los elementos personales residen en el mismo país mientras que es internacional, también conocido como factoring de exportación, cuando el cliente y el deudor residen en distintos Estados.
Como el contrato de factoring es atípico, se regula por los pactos libremente convenidos por las partes de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad y supletoriamente por las normas contenidas en el Código Civil y el del Código de Comercio sobre obligaciones y contratos, con especial incidencia de la cesión de créditos de los artículos 1526 y siguientes del Código Civil y 347 y 348 del Código de Comercio.
(1) Los efectos o créditos comerciales pueden ser pagarés, facturas, letras, recibos, certificaciones, etc.
(2) El "factoring" está recogido, a efectos normativos, en el Código de Comercio, en la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y en el Código Civil.